私募基金托管业务衍生风险是如何而来的 该如何防控

　　日前“阜兴系”私募基金实际控制人失联后，部分投资人到托管机构闹访，4家相关私募基金托管人经营中断，引发市场震动。这类私募基金管理人违法违约风险传导给托管人的衍生风险(以下简称“衍生风险”)，相对于私募基金托管人从业过程中的操作风险、合规风险等风险而言，私募基金托管人更难管理和把控，需要引起托管人高度重视。

　　一、 衍生风险成因

　　衍生风险是指私募基金管理人以及基金产品违法违规或投资失败违约而产生的风险(以下简称“源风险”)传导给托管人后衍生出来的风险。促使衍生风险发生的源风险主要有三类：

　　一是道德风险。由于基金业协会对于私募基金管理人采取登记制，私募基金备案获得牌照的成本比较低，极少数不法分子以登记为私募基金管理人来自我增信，以私募基金名义非法吸收公众存款，甚至集资诈骗失联跑路，导致投资者血本无归的风险，此类源风险传导的衍生风险破坏力最大；

　　二是违规风险。由于私募基金管理人素质参差不齐，部分管理人内控合规意识不强，在产品设计和合同条款方面存在合规问题，在产品募集时存在违规销售、在资金运用时存在违规投资运作和违规使用资金等，导致投资者本金损失；

　　三是投资项目失败风险。部分管理人投资管理能力经验不足，投资项目选择不当，投资失败导致难以退出投资者无法收回本金。

　　二、衍生风险种类分析

　　因基金合同为管理人、托管人和投资者三方签署，私募基金管理人及基金产品产生的源风险，往往传导到托管人，产生众多衍生风险，概括起来主要有：

　　(一)声誉风险。私募基金管理人违法违规甚至失联跑路导致投资者损失，投资人在无法联系管理人或失效的情形自发聚集向托管人寻求救济。在损失得不到弥补的情况下，投资人往往在托管人经营地甚至监管部门办公地拉横幅群访缠访闹访，形成群体性事件。闻风而动的某些媒体往往不明就里炒作和放大，各门户网站或微信迅速转发，一时间会给托管人的社会声誉造成恶劣影响，对托管人产生巨大压力并对后期业务经营产生不可估量的不良影响。

　　(二)法律风险。私募基金管理人源风险导致投资者损失后，投资者在向司法机关提起民事诉讼或向仲裁机关申请仲裁时，往往将托管人列为共同被告，要求托管人承担连带赔偿责任。当前，托管人是否承担共同受托的连带责任，托管人权责界限边界如何界定，如何承担托管责任，相关法律法规并未明确，在具体讼诉仲裁中托管人因相应问题可能败诉而承担一定法律风险。在司法实践中，也存在少数诉讼仲裁案例判决裁定托管人承担连带责任的情形。

　　(三)合规风险。私募基金投资人在无法联系到私募基金管理人或维权无果的情形下，往往向基金业协会或托管人所在地的监管部门投诉、缠访、闹访。在此情形下基金业协会或行政监管部门，往往要求托管人自查汇报，甚至派员现场检查。如果检查发现托管人合规方面存在些许瑕疵，基金业协会或行政监管部门往往从严对其采取自律处分或行政处罚，从而衍生一定的合规风险。

　　(四)经营风险。经营风险中，托管人在处理衍生的合规风险、声誉风险和法律风险过程中，需要付出巨大的人力物力和财力，同时在处理过程中会自动或应监管要求暂停相关托管业务，产生短期或长期中断经营的风险。更为严重的是，如果法院判决或仲裁裁决托管人应与管理人承担连带责任赔偿投资者损失，或者监管机关要求托管人先行赔付投资者损失，托管人往往付出巨额资金，造成严重财务负担，产生重大经营风险。

　　三、衍生风险对不同类型私募基金托管业务影响

　　尽管私募基金托管业务面临众多衍生风险，但是衍生风险对不同类型私募基金托管业务影响并不相同。如果将私募基金分为证券类私募基金和非证券类私募基金两大类，证券类私募基金托管业务衍生风险小，而非证券类私募基金托管业务衍生风险则大得多。

　　对于证券类私募基金而言，由于基金产品投资于标准化证券，投资款在投资者收益账户-募集资金专用账户-基金托管账户-证券三方存管账户中形成闭环，无须担心在管理人失联情况下导致的各类衍生风险。同时，管理人在投资标准化证券时，托管人可以在交易日对产品进行监控，当产品超出投资范围、产品净值低于止损线或合同约定预警线，托管人可以进行提示预警，能有效防范和管控风险。因此，一般衍生风险难以波及证券类私募基金。

　　对于非证券类私募基金而言，一方面从基金投资款的流向看，托管人根据管理人的划款指令将资金划出，投资款在离开基金托管账户进入融资方的账户后，就脱离了托管人的监控；托管人只有在基金投资到期后，被动接受到期投资回款。因此，中间环节托管人无法监控资金流向，中间环节断开，投资款无法形成闭环，这给不法私募基金管理人非法使用甚至侵吞资金可乘之机，带来巨大衍生风险。

　　另一方面从非证券类基金投资对象看，私募基金投资款最终投向的各类非标资产，投资标的复杂多样，价格不透明，难以估值。托管人在审核管理人投资指令时，只能从形式上书面审核投资是否与基金合同的一致，难以对投资标的价值和风险进行实质性尽职调查，导致不能管控投资产生的风险。因此，非证券类私幕基金托管业务易产生衍生风险。

　　四、衍生风险法律责任分析

　　当前，托管人是否存在衍生法律风险、在法律上应定性为何种风险、如何承担风险，法学界和业界对此众说纷纭、莫衷一是，仍无定论。目前，主要有三种论断：

　　(一)连带责任说：即托管人是共同受托人，与管理人承担连带责任。

　　持此观点的论者认为：私募基金投资人、管理人、托管人签订三方合同，构成信托法律关系，私募基金管理人和托管人为私募基金投资人共同的受托人，应适用《信托法》规定。《信托法》第三十一条、三十二条明确共同受托人的概念，并规定了“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任”。管理人和托管人系共同受托人，内部事务的划分并不否定对外承担连带责任。“阜兴系”事件后，中基协在2018年7月13日公告中要求托管银行“按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。”，此种声明倾向于将托管银行认定为共同受托人。

　　(二)分别责任说：即托管人和管理人分别受托，分别承担受托责任。

　　持此种观点的人认为：我国《基金法》规定的基金当事人则包括管理人、托管人、基金份额持有人这三方。同时，《基金法》第一百四十五条明确规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”。因此，基金托管人或管理人原则上只对因各自的行为造成的损失承担赔偿责任，只有双方存在共同不当行为造成投资人损失时才承担连带责任。

　　(三)保管人说：即托管人系履行辅助人，承担保管人责任。

　　持此观点的人指出：《商业银行托管业务指引》“本指引所称商业银行托管业务，是指托管银行基于法律规定和合同约定，履行资产保管职责，办理资金清算及其它约定的服务，并收取相关费用的行为。”，《信托公司集合资金信托计划管理办法》第19条规定：“信托计划的资金实行保管制。对非现金类的信托财产，信托当事人可约定实行第三方保管，但中国银行(3.680, 0.00, 0.00%)业监督管理委员会另有规定的，从其规定”。另外《商业银行托管业务指引》中第十三条规定：“托管银行按照法律规定和合同约定对托管账户内的资金和证券履行保管职责，但对于已划转出托管账户的财产，以及处于托管银行实际控制之外的财产不承担保管责任。除法律规定或合同另有约定外，托管银行不承担对托管财产所投资项目的审核义务。”上述规定均明确托管人为保管人辅助人，承担相应保管义务和责任，不能和管理人承担连带责任。

　　我们认为，无论是证券类私募基金还是非证券类私募基金托管人均应采用分别责任说。托管人和管理人分别受托，分别承担受托责任。除非托管人和管理人有共同加害行为或者合同中明确约定，否则托管人不承担因管理人违法违约产生相关法律责任。主要理由有：

　　一是从侵权法基本理论来考察，连带侵权责任一般要求行为人有共同意思联络和共同加害行为(除了法律明确规定的高空抛物、法定代理人雇佣人侵权外)，否则不构成共同侵权，不承担连带责任。托管人在管理人产生源风险的行为过程，没有共同意思联络(与管理人合谋)，独立履行托管职责，也没有共同实施侵权行为，当然不承担严重的连带责任；

　　二是从托管人地位比较法来考察，资本市场发达国家规定以托管人分别责任为原则。如美国《投资公司法》明确托管人与投资者的关系不是信托关系，托管人、投资者分别与基金公司订立托管合同、投资协议。托管人的职责分为保管和监督，且分别由保管人、独立董事承担，承担保管(会计核算、账户管理等方式保管基金资)和监督职责，并不与基金管理人承担连带赔偿责任。英国立法规定委托人(投资人)、受托人(管理受托人+托管受托人)的结构来构造投资信托法律关系，在共同受托人中托管受托人性质为保管受托人，强调内部制衡管理受托人，但法律规定二者归责原则为分别责任，不承担连带责任。亚洲的日本、韩国法律规定在投资信托法律关系中，存在两个契约，投资者与管理者之间的买卖契约(资金购买受益凭证)，及管理人通过买卖契约获得资金后，以委托人身份与托管银行签订的以投资者为受益人的信托契约，一般也是按照契约分别承担责任，除非有共同加害行为；

　　三是从我国现行法律法规来考察，无论证券类基金还是非证券类基金托管人均无需承担连带责任。如前所述，虽然《信托法》规定了共同受托人和连带责任的内容。但是按照特别法优于普通法适法原则，证券类私募基金应适用《基金法》规定，非证券类私募基金应适用《私募投资基金监督管理暂行办法》。《基金法》第一百四十五条规定，除了托管人和管理人共同行为造成损害承担连带责任外，二者应分别对各自的行为承担赔偿责任，而《私募投资基金监督管理暂行办法》并未规定管理人和托管人为《信托法》所规定的共同受托人，只是要求二者按照本法和基金合同的规定履行受托人职责。基金合同分别规定二者权利义务，二者也应分别承担责任，除非有合谋共同侵权行为；

　　四是从司法判例来看，绝大部分案件裁判托管人不承担连带责任。

　　五、衍生风险的管控

　　当前，托管业务不同于券商其他业务领域，业务个性化强，法定职责边界相对模糊，衍生法律风险归责原则有待进一步确定，潜在的衍生声誉风险、合规风险、经营风险巨大。为有效防范和管理衍生风险，促进托管业务行稳致远健康发展，我们认为托管机构应综合采取以下措施管控衍生风险：

　　(一)做好管理人和产品尽职调查，严把准入门槛

　　由于私募机构资质参差不齐，且违法违规成本不高，前期在产品及管理人引入过程中，托管机构需要对其进行充分的尽职调查，深入地实质性地了解管理人资质和产品风险。如仔细考察股东构成和股本结构，是否具有良好的法人治理结构，拥有健全的内部控制体系和完备的风险管理制度；应具有良好的社会信誉，诚实守信，在国家企业信用信息公示系统、天眼查等公开网站中查询最近三年应没有重大违法违规行为记录，没有重大未决诉讼，无不良诚信记录；管理人团队应具备专业资管经验和能力，高管人员最近三年需无违法违规重大失信记录或重大负面新闻。产品收益风险匹配，产品结构和投资范围合法合规等。通过尽职调查，把资质不佳的管理人和运行不良、风险高的产品拒之门外。

　　(二)严密设计托管合同归责条款，防范加重托管义务风险

　　私募基金业务个性化程度较高，而管理人相对专业能力却普遍不足，从而导致很多基金产品存在合同中的相关权利义务职责条款约定不明等问题。在产品合同拟定阶段，须严格审核相关归责条款，确保投资标的符合管理人经营范围；产品的结构设计合理合规，符合权利义务对等原则，不存在损害相关方利益的情况；不扩大托管人非法定职责和义务，部分带监督职能的增值服务可通过将义务条款转换为约定权利的方式来实现。如在托管合同中明确托管人不负有清算组织义务，只有配合管理人进行清算分配义务。

　　(三)动态跟踪 ，加强对管理人投资运作监督

　　虽然根据《商业银行托管业务指引》，除法律规定或合同另有约定外，托管机构不承担对托管财产所投资项目的审核义务。但是，建立动态的投资标的跟踪机制，有助于托管人了解产品投资全貌，了解投资项目基本情况，及时规避上述衍生风险。如产品投资底层资产是资管产品的，则要求必须备案且托管；若为项目公司等标的，可与管理人协商获取底层资产项目对应的银行账户流水；若涉及管理人自融行为，在符合合同约定的情况下，办理投资划付后，可根据法规要求，敦促管理人及时充分披露管理方交易情况和股权变动情况。同时，托管人对上述跟踪提示行为注意书面留痕、邮件留档，进行动态管理。

　　(四)合规操作，勤勉尽责不留漏洞

　　从司法判例看，法院或仲裁机构在对于上述衍生风险进行判决或仲裁时，往往会审查托管人操作上是否按照合同或协议的约定严格执行。如果托管人在操作上存在小瑕疵或小的疏忽，未按协议严格执行，法院或仲裁机构很可能会判决或裁决托管人与管理人承担连带责任，承担衍生风险。因此，托管人在业务操作时应勤勉尽责，及时堵塞合规操作小漏洞，严防操作风险引发衍生风险。

　　(五)做好风险应急预案，引导舆情传播

　　托管机构应制定风险应急预案，成立风险处置组织，明确风险发现、识别、评价、处置风险措施和机制。托管人应未雨绸缪，对于违约的私募基金产品，及时提示预警管理人，要求其纠正违约行为，对拒不纠正的及时将相关信息及托管人的履约情况向所在监管机构进行沟通汇报并做好备案，防范潜在风险。对于已引发纠纷风险的产品，按照风险应预案，成立应急小组，掌握情况，尽早通知相关各方，与其他机构一同直面闹事投资者，尽可能明确对方的诉求，全面掌握的信息，并向闹访缠访者及时沟通事实真相、事件处理过程、已经和将要采取的措施，尽可能与对方达成一致认识。同时，托管人应掌握主动，及时澄清媒体不实报道，主动联系媒体公布事实真相和相关处置措施，引导媒体客观真实报道，做好舆情控制。