欣泰电气死磕证监会，是太委屈还是另有所图？

中华PE:

A股市场的“民告官”案例以往并不多见，但随着证监会执法趋严，近两年不服处罚者提出抗议者也随之增加。

12月19日上午，北京市高级人民法院公开开庭审理欣泰电气欺诈发行案，证监会党委委员、主席助理黄炜作为证监会负责人出庭应诉引发关注。在庭审中，一审败诉的欣泰电气认为，证监会给公司开出的退市罚单过重。但证监会回应量罚适当，且没有证据证明欣泰电气具有法定从轻或减轻情节。尽管二审并未当天判决，不过在外界看来，欣泰电气想要改判“几乎不太可能”。

谋求翻盘的不止欣泰电气，近者如赵薇、黄有龙夫妇，远者如*ST智慧(601519.SH)，都因不服证监会处罚，一个选择申辩召开听证会，一个同样将证监会告上法庭。有专业的证券法人士认为，这类事件的增多，从另一个角度说明当前证监会执法比从前更为严格，申辩或者上诉进行博弈，则是被罚者应有的权利，上市公司或者被罚个人虽然可据此拖延处罚，但“该来的总是会来”。

欣泰电气二审谋翻盘

作为创业板退市第一股，亦是A股首家因欺诈发行退市的上市公司，欣泰退(300372.SZ)(即欣泰电气)已于8月25日完成退市整理期最后的交易，正式退市。但黯然离场四个月，这家公司并未放弃最后的翻盘机会。

12月19日上午，北京市高级人民法院二审开庭审理欣泰电气欺诈发行案，证监会党委委员、主席助理黄炜作为证监会负责人出庭应诉。公开信息显示，黄炜此前在证监会法律部任职，为法律部主任和证监会首席律师。

实际上，这次庭审距离证监会行政处罚下达已过一年半时间。2016年7月5日证监会对欣泰电气欺诈发行作出行政处罚决定。欣泰电气随后表示不服处罚决定及复议决定，于2017年1月向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，5月4日，北京市第一中级人民法院判决证监会胜诉。欣泰电气再度不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。

二审主要围绕三个争议焦点展开，一是关于欣泰电气的违法行为是否符合《证券法》第一百八十九条规定的欺诈发行构成要件;二是关于证监会对相关财务数据造假的认定，是否应当以司法鉴定部门或者专业审计部门的意见作为依据;三是关于欣泰电气是否存在应当从轻或减轻处罚的情节，案件处理是否存在畸轻畸重。

欣泰电气作为原告提出，即使不进行财务造假，公司的财务指标等实质条件均符合公开发行证券要求，也不能认定“不符合发行条件”。证监会对欣泰电气的相关财务数据造假认定，应当以司法鉴定部门或者专业审计部门的意见作为依据。

欣泰电气称，对于证监会认定的公司违法事实并不存在争议，但证监会对于虚假记载、重大遗漏的具体数额，被诉处罚决定和复议决定认定事实的证据来源单一且未经全面核查确认，存在非常明显的准确性疑问。欣泰电气存在依法应当从轻或者减轻处罚的情节。

黄炜则当庭指出，欣泰电气向证监会报送的财务会计文件存在虚假记载，骗取发行核准，构成欺诈发行的违法行为。证监会对证券市场的监管是法律赋予的职责和义务，对欺诈发行等各类违法行为进行查处，责无旁贷。在欣泰电气欺诈发行案中，证监会最终作出与该公司违法行为的性质、情节和社会危害程度相匹配的处罚决定。

黄炜在庭审中重申，不说假话、不做假账、真实披露是发行人的绝对法律义务，是发行人守信诚实的基础诚信要求。敬畏法律、尊重法律、恪守法律是发行人参与证券发行市场活动的底线要求。此外，捍卫证券市场的法律实施，是中国证监会的使命所在、职责所在。他表示，欺诈发行是证券市场最为严重的违法行为，严重侵蚀证券市场的运行基础，中国证监会对发现的欺诈发行行为坚决依法查处，绝不姑息迁就。

行政处罚中的博弈

不服证监会处罚，提请行政复议，一审败诉又谋求二审，一再坚持死磕证监会，欣泰电气在这之中索要博弈的或许并不是改判。

“欺诈发行被处罚，上述法律给它(欣泰电气)的权利，但想要赢证监会，几乎没机会。”律师严义明对第一财经表示，一般上市公司被处罚都会选择接受，违法在前不去死磕，主要原因则是因为在资本市场尚有改过的机会，但对于欣泰点电气而言，退市相当于“死刑”，不会再有顾虑，反诉作为最后一搏，也一定程度上是一种拖延赔偿的策略。

“上市公司被罚，如果涉及到民事集体索赔，在实际处理中，法院可以等行政诉讼结束再开庭审理。”他表示。民事赔偿相关法律确有规定，人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，法院可以裁定中止审理。

今年8月，*ST智慧因虚增利润被定格处罚，引发上亿集体索赔，随后同样表示不服处罚，并向北京市第一中级人民法院递交了行政诉讼材料，请求撤销证券监会相关行政处罚决定书。这一做法就被外界解读为“围魏救赵”，意在规避巨额赔偿。

公开信息显示，*ST智慧当下目前的索赔远超欣泰电气，截止12月16日，*ST智慧已披露五十七份《应诉通知书》，二十三份《民事判决书》。

不过，拖延策略有效概率并不太大。在北京市盈科律师事务所律师臧小丽看来，当民事诉讼撞上了行政处罚诉讼，两者也并非不能同时进行。以海润光伏为例，因内幕交易，该公司及其相关股东被证监会处罚，涉案的九润管业因不服处罚，向南京市中级法院起诉，要求撤销相关处罚。在投资者索赔案庭审进行中，海润光伏方面就曾以此为理由要求中止庭审，最终并未获得法院支撑。

“法院可以中止审理，也可以并行，要看具体情况认定，”臧小丽表示，像欣泰电气一样在行政处罚之后选择诉讼证监会确实并不多，改判的几率也很小，但这样的诉讼并非挑战权威，而更能督促证监会完善执法。

严义明从另一个角度指出，从光大“乌龙指”的杨建波、到欣泰电气，反诉证监会的案例近几年增多，一定程度是因为监管趋严，证监会执法更加严格，争议处罚才会随之增加。

证监会披露《2017年上半年案件办理情况通报》显示，今年上半年，证监会启动初步调查和立案调查302起，新增重大案件70起，同比增长一倍以上;新增涉外案件97起，同比增长27%。稽查部门调查终结立案案件118起，其中移送行政处罚审理程序103起，移送公安机关19起。

从披露来看，A股市场传统案件依旧高发，内幕交易为主要类型。上半年查办案件中，内幕交易、信披违法及操纵市场案件仍是主要类型，占全部案件数量76%。此外，“并购重组”、“举牌要约”也成为案件高发领域，新增案件92起。

欣泰电气欺诈发行被定罪后，该公司的保荐机构及主承销商兴业证券(601377.SH)已出资5.5亿元设立先行赔付基金，对适格投资者进行了先行赔付。同时，仍有众多投资者在谋求对欣泰电气的集体索赔，公开报道显示，首批投资者的索赔已于11月底在沈阳开庭审理。