明年严打风向！证监会高层连续发声 对欺诈发行绝不姑息

中华PE:

12月12日，中国证监会副主席姜洋在“2017央视财经论坛暨中国上市公司峰会”上表示，下一步，证监会将继续强化依法合规、诚信经营意识，严格落实上市公司监管和信息披露的各项要求，自觉远离频繁融资、编项目炒概念、盲目虚假重组、违规无序减持等市场乱象。

12月15日，中国证监会主席助理黄炜在第六届“上证法治论坛”上表示，整治金融乱象，必须重典治乱。

从以上证监会高层的讲话中，可以嗅出2018年证监会在严打证券市场违法违规方面的新动向，不仅要在制度法规方面加大打击力度，而且对各类违法违规行为将实施精准打击。

我们看到，近两年，针对市场违法违规多发高发，市场危害加深加重的严峻态势，证监会稽查部门积极探索，实现了从个案查处向类案遏制、从单兵作战向协同执法的转变，先后组织了审计评估机构未能勤勉尽责、IPO欺诈发行及违规披露、操纵市场、利用未公开信息交易等多次专项执法行动。专项执法行动的精准打击查处了一批市场影响大、违法情节严重的案件，取得了明显的执法效果。

此外，随着全面从严监管向深入推进，证监会在跨境监管协作机制也日益成熟。

笔者认为，无论资本市场违法行为花样如何翻新，情况如何纷繁复杂，但可以确定的是，2018年在打击资本市场违法违规方面力度会越来越大，监管手段也将会多样化，违法成本会越来越高，任何违法违规行为都难逃法网，必将受到法律的严惩。

黄炜表态对欺诈发行绝不姑息

12月19日上午，欣泰电气不服行政处罚诉证监会案在北京市高级人民法院二审开庭审理。北京高院副院长吉罗洪担任案件审判长，中国证监会党委委员、主席助理黄炜作为证监会负责人出庭应诉。据了解，这是中央部级单位负责人首次出庭应诉。

黄炜在庭审中重申并强调，不说假话、不做假账、真实披露是发行人的绝对法律义务，也是发行人守信诚实的基础诚信要求。欺诈发行是证券市场最为严重的违法行为，严重侵蚀证券市场的运行基础，中国证监会将一如既往地履行法律赋予的监管职责，全面贯彻依法、全面、从严的监管工作方针。

欣泰电气欺诈发行一案，证监会于2016年7月5日作出行政处罚决定。欣泰电气不服证监会处罚决定及复议决定，于2017年1月向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，5月4日，北京市第一中级人民法院判决我会胜诉。欣泰电气不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。

中国证监会在处罚决定书中认定欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项，致使其在向证监会报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。欣泰电气将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送证监会并获得证监会核准的行为，违反了《证券法》第十三条和第二十条第一款的规定，构成《证券法》第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为，直接负责的主管人员为温德乙、刘明胜。

2013年12月份至2014年12月份，欣泰电气在上市后继续通过上述方式进行财务造假，导致其披露的相关年度和半年度报告财务数据存在虚假记载。同时，欣泰电气在《2014年年度报告》中未披露实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用的事项，存在重大遗漏，违反了《证券法》第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条所述信息披露违法行为，直接负责的主管人员为温德乙、刘明胜。同时，温德乙作为实际控制人指使欣泰电气从事上述两项违法行为。

中国证监会决定，依据《证券法》第一百八十九条、第一百九十三条第一款和第三款、第二百三十三条和《证券市场禁入规定》第五条的规定，对欣泰电气责令改正，给予警告，并处以832万元罚款；对实际控制人温德乙给予警告，处以892万元罚款，并采取终身市场禁入措施。

欣泰电气不服被诉处罚决定，向中国证监会申请行政复议。中国证监会作出被诉复议决定，决定维持被诉处罚决定。欣泰电气不服被诉处罚决定和行政复议决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审法院经审理认为，被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分，针对欣泰电气的处罚幅度适当，对被诉处罚决定及被诉复议决定的作出程序，欣泰电气未持异议，经审查亦均无违法之处，故判决驳回欣泰电气公司的诉讼请求。欣泰电气不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

据《证券日报》记者了解，昨日的庭审中主要围绕以下三个争议焦点展开：一是关于欣泰电气的违法行为是否符合《证券法》第一百八十九条规定的欺诈发行构成要件；二是关于证监会对相关财务数据造假的认定，是否应当以司法鉴定部门或者专业审计部门的意见作为依据；三是关于欣泰电气是否存在应当从轻或减轻处罚的情节，本案处理是否存在畸轻畸重。

欣泰电气上诉请求撤销一审判决、被诉处罚决定和复议决定。欣泰电气称，上诉人的违法行为不符合《证券法》第一百八十九条欺诈发行的构成要件。即使不进行财务造假，上诉人的财务指标等实质条件均符合公开发行证券要求，也不能认定上述人“不符合发行条件”。中国证监会对上诉人相关财务数据造假的认定，应当以司法鉴定部门或者专业审计部门的意见作为依据。上诉人虽然对于虚构应收账款收回从而在IPO申请文件与上市后定期报告中虚假记载、重大遗漏的行为事实本身并不存在争议，但对于虚假记载、重大遗漏的具体数额，被诉处罚决定和复议决定认定事实的证据来源单一且未经全面核查确认，则存在非常明显的准确性疑问。上诉人存在依法应当从轻或者减轻处罚的情节。涉案行为能够被最终认定为违法行为，在相当程度上是因为上诉人配合行政机关查处违法行为，而且从过去案例来看，上诉人涉及的虚构应收账款收回的行为，其情节相对于直接伪造经营数据、销售收入等行为而言，显著轻微，应当认定为上诉人符合其他依法从轻或减轻处罚的情形。

中国证监会答辩请求维持一审判决、驳回上诉人的上诉请求。中国证监会辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，说理清楚准确。欣泰电气将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会并获得核准的行为，构成《证券法》第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。欣泰电气披露的2013年年度报告、2014年半年度报告存在虚假记载及2014年年度报告存在重大遗漏行为，构成《证券法》第一百九十三条所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。上诉人所提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。欣泰电气IPO申请文件中包含的2011年、2012年及2013年上半年财务数据存在虚假记载，不符合《证券法》第十三条规定的“最近三年财务会计文件无虚假记载”的条件，符合“发行人不符合发行条件”和“以欺骗手段骗取发行核准”的要件。被诉处罚决定认定的事实证据来源和形式合法，足以证明有关事实，中国证监会基于证券市场监管机构的主体地位和所具有的专业性，有权认定有关事实和金额，不需要聘请第三方机构出具意见。而且，欣泰电气虽有配合调查行为，但没有证据证明欣泰电气具有法定从轻或减轻处罚的情节。

黄炜在庭审中指出，欣泰电气向证监会报送的财务会计文件存在虚假记载，不符合《证券法》规定的发行条件，骗取发行核准，构成欺诈发行的违法行为。证监会对证券市场的监管是法律赋予的职责和义务，对欺诈发行等各类违法行为进行查处，证监会责无旁贷。在本案中，证监会依法对欣泰电气的违法行为进行了调查、处理，最终作出与其违法行为的性质、情节和社会危害程度相匹配的处罚决定。

黄炜在庭审中重申并强调，欺诈发行是证券市场最为严重的违法行为，严重侵蚀证券市场的运行基础，中国证监会将一如既往地履行法律赋予的监管职责，全面贯彻依法全面从严监管的工作方针，切实加强对证券发行的全流程、全方位监管，对发现的欺诈发行行为坚决依法查处，绝不姑息迁就。

庭审结束后，黄炜接受了记者的专访：

问：这是证监会查处的第一例欺诈发行退市案件，请问您对这个案件的违法事实和违法性质是怎么看？

黄炜：欣泰电气通过虚构应收账款等手法，对发行人现金流、利润等财务指标产生重大影响，由此对投资者造成了严重误导，对证券发行秩序造成严重破坏，对投资者权益造成严重损害。欣泰电气欺诈发行的违法事实证据确凿，上诉人及其代理人也不否认。

今天的庭审也进一步厘清了证券发行制度的法律逻辑。证券发行制度是以信息披露为核心的制度安排，允许发行人向广大不特定的投资者发行股票，必须依托于发行人信息披露的真实、准确、完整，这是投资者作出正确投资决策判断的基础条件。

证券法第189条关于欺诈发行的法律规定，实际上是围绕发行条件所体现的信息披露义务的法律责任规范，目的在于通过法律的惩戒和制裁，督促发行人严肃履行信息披露义务，避免对投资者的决策判断产生误导，进而阻却对市场和投资者形成不法侵害。欺诈发行是证券市场最为严重的违法行为，严重侵蚀证券市场的运行基础，从来都是证券市场监管机关的打击重点。

问：我们关注到欣泰电气代理人提出，扣除造假部分仍然符合发行条件，并据此认为证监会的处罚决定法律适用错误，请问您如何看待本案的法律适用问题？

黄炜：上诉人及其代理人的看法显然偏离了证券发行法律制度的立法目的和规制逻辑。本案核心的问题是欺诈发行行为，欣泰电气财务会计文件造假，向证监会报送的信息披露文件存在虚假记载，明显不符合证券法规定的条件，对投资者产生了实质误导，从而对证券发行制度和投资者合法权益产生损害。

有法律学者说过，“没有目的，就没有法律本义”，理解本案的法律适用，必须回到证券发行的制度目的。证券发行是一种以信息披露制度为核心的制度安排，投资者依赖于真实、准确、完整的信息进行投资判断，发行人信息披露的标准，具体体现为证券法规定的发行条件，发行人披露文件有虚假记载，也就实质违反了证券法规定的发行条件，必然对投资者造成误导，这是证券发行法律制度的立法目的之所在，证券法第189条的规定，正是确保发行人信息披露符合发行条件法律义务的责任规范，体系解释和实质解释是需要立足于立法目的进行的，适用法律必须遵循证券法的规定逻辑，不得违反法律解释的一般原则。

问：我们关注到，欣泰电气一案从立案开始，到现在已经过去了2年多，案件也历经了一审、二审，我们也看到证监会的执法也面临司法审查等各个方面的考验，请问是否会束缚证监会执法的手脚，证监会在今后是否会降低对于欺诈发行等案件的查处力度？

黄炜：不会，欺诈发行是一种严重的市场欺诈行为，严重误导投资者决策，危害证券发行秩序，证监会将始终坚持依法全面监管理念，对欺诈发行行为始终保持高压态势，发现一起，查处一起，努力通过发挥监管功能重塑发行市场生态。需要强调的是，尊重法律、敬畏法律是包括发行人在内的所有市场主体的唯一选择，任何心存侥幸、试图突破法律底线的违法行为主体都将受到法律的严惩。

你们也注意到了，新行政诉讼法实施后，法院对行政机关涉诉案件的司法审查日趋精细化，审查重点由程序合法性向实体合法性延伸，由合法性审查向合理性审查延伸，加大了对权力渊源、处罚程度、裁量权大小等方面的审查力度。

但是，我们应该清醒地认识到，司法审查是推动证监会提高依法行政水平的有效途径。事实证明，严格规范公正文明的执法会得到法院审判的支持和肯定。今年以来，我会行政处罚涉诉案件共计45件，无一例被法院判决撤销或改变。通过行政执法与司法审查的良性互动，证监会的执法水平得以进一步提升，证监会的执法原则和标准得到进一步巩固和确认，证监会的执法权威和公信力得到进一步加强，资本市场法制建设不断发展。