公益诉讼的四大取证模式

　　编者按按照张军检察长关于增强专业性、为办案服务的要求,本报特开设“观点·专题”版,以专题化、专版化形式,集中聚焦法学理论、司法实务特别是检察理论与业务领域的重点、难点问题,约请法学专家、实务界人士进行研讨,以促进检察人员提升司法办案能力,推动各项检察工作深入开展。本期聚焦“公益诉讼调查核实权的完善路径”专题,敬请关注。

　　检察机关在公益诉讼中天然的、不附带条件的可以利用的是民事取证模式,但这一模式仅具有一般性,而不具有特殊性。刑事取证模式和行政取证模式在一定条件下可以取得积极效果,但都属于偶然效果,将来努力的方向应当是通过公益诉讼立法完善打造别具一格的公益取证模式。

　　2018年10月修订后的人民检察院组织法第20条第(四)项将“依照法律规定提起公益诉讼”确定为检察机关的一项新增职权;该法第21条规定:“人民检察院行使本法第20条规定的法律监督职权,可以进行调查核实。”据此可以认为,检察机关为了提起公益诉讼,享有进行证据资料方面的调查核实权。

　　在公益诉讼中,无论是在民事公益诉讼抑或在行政公益诉讼中,检察机关都肩负着重要的举证职责或证明职责,不仅要证明公共利益受到了损害,而且要证明谁是公益损害事实的造成者,同时在公益受损的过程中,有哪些行政因素掺杂其中,致使行政违法与损害公益侵权乃至与损害公益犯罪相伴相随。不仅如此,检察机关还要证明公益受损害的程度以及修复公益所需要的成本。只有将这些因素全部予以查清,才能圆满完成立法赋予检察机关的公益保护使命。那么,检察机关应当如何调查取证呢?笔者认为,有以下四种模式可资采用。

　　(一)民事取证模式

　　根据这一模式,检察机关享有不依靠强制力而调查取证的权能。检察机关通过民事取证模式进行调查取证,是其根据宪法所赋予的法律监督职能所必然具备的权能,这一权能无需立法明定,属于检察机关的固有权能或内在权能,其正当性和必然性在宪法和法律赋予检察机关法律监督权的同时就具备了。

　　检察机关在通常情况下,所采用的主要是民事取证模式。根据这种模式,检察机关可以就相关事实向公益侵权者调查核实,录取其相关陈述,以作为公益诉讼的证据之用;检察机关也可以询问相关证人,由此所形成的证人证言也属于公益诉讼中具有可采性的证据;检察机关可以向有关机关和单位调查收集证据,比如到工商行政管理机关查阅、复印企业登记档案,有关机关和单位应予配合,等等。按照这种模式调查取证,通常情况下不会遭遇困难,但特殊情况下会遇到障碍,比如公益侵权者不接受检察机关的询问、相关证人不接受检察机关的询问、有关单位和机构不配合检察机关的调查取证等等。在这种情形下,检察机关就缺乏应有的权力实施强制性取证,或者对妨碍取证者采取诸如罚款、拘留等强制措施。这是民事取证模式所存在的缺陷和不足,也正因如此,才需要进一步完善公益立法,从而赋予检察机关强制调查取证权。

　　(二)行政取证模式

　　行政取证模式就是通过行政机关调查收集与公益案件相关的证据。有观点认为,作为公益捍卫者的检察机关与作为公益受损相关者的行政机关存在着利益上的对立和矛盾,要求行政机关积极配合公益案件的证据调查和收集,客观上存在一定的难度。这是因为,检察机关调查收集的证据,可能不仅证明公共利益受损的事实,而且也会附带证明行政机关违法失职的事实,而且这二者之间往往存在一定程度上的因果关联。正是因为存在着取证结果上的这种利害关系,行政机关一般难以积极配合调查取证。因此,采用行政取证模式往往成功率不高,或者往往会遭遇到行政机关的阻碍。

　　然而,实践表明,事实并非如此。就行政公益诉讼目的来说,其是为了督促行政机关依法行政,及时维护国家利益和社会公共利益,检察机关与行政机关的目标是共同的、一致的。在这样的基础上,关键在于如何在公益证据调查收集和公益案件办理中,利用检行之间既对立又统一的辩证关系,寻求与行政机关合作配合的最大公约数,最大限度地调动行政机关在公益案件办理过程中的积极性和能动性,同时也不丧失检察机关对行政机关应有的法律监督立场,这是需要在司法实践中不断总结积累经验的,当然更需要的是立法尽快完善,促使行政机关积极配合检察机关的调查取证活动。

　　(三)刑事取证模式

　　按照这种模式,检察机关民事行政检察部门借力刑事侦查权,调查为公益诉讼所需的证据。在这种情形下,检察机关一般会发现案中有案,一方面,因环境污染等公益侵权行为而使公共利益受损,形成了公益诉讼案件;另一方面,在这些案件中,环境等公益之所以受损,究其原因,有部分原因乃是行政管理机关中的相关管理人员没有依法履行环境等公益监管职责,构成了监管失职罪和玩忽职守罪,形成了刑事诉讼案件。有了刑事诉讼案件就需要侦查,通过侦查,公益诉讼案件中所需要的证据,比如环境污染的客观事实、造成环境污染的行为者甚至于环境被破坏的程度、修复环境所应采取的方式以及所需要的代价等等相关证据,均通过搭刑事侦查这个“便车”而得以收集。这样就免除了公益诉讼案件单独调查收集证据的部分投入,节省了诉讼成本,加快了诉讼进程,使公共利益得到及时回复和保护。这样,同样一个证据调查收集活动,便起到了一箭双雕的作用。

　　(四)公益取证模式

　　公益取证模式是检察机关可资利用的第四种调查取证模式。根据这一模式,检察机关为了保护社会公共利益,有权采取强制性手段和措施调查取证,若有妨碍者,检察机关可以采取诸如罚款、拘留等措施对妨碍取证者实施司法制裁,排除妨碍。从性质上说,公益取证模式已比较接近于刑事取证模式(可见,公益诉讼与刑事诉讼而不是与行政诉讼或民事诉讼更加接近)。但这一模式需要诉讼法或公益诉讼立法加以确定。

　　需要指出的是,上述四种模式在逻辑上并不是并列的关系。检察机关在公益诉讼中天然的、不附带条件的可以利用的是民事取证模式,这是检察机关调查取证的当下常态;但这一模式仅具有一般性,而不具有特殊性,作为公益诉讼中的特殊取证权,检察机关将在立法的完善下采用公益取证模式,这是检察机关调查取证的未来常态。在公益取证模式成为现实的情形下,行政取证模式就不言而喻包含于其中,而被公益取证模式吸收了;而刑事取证模式则是在目前缺乏公益取证模式的情形下,同时又是在公益诉讼案件中卷入刑事犯罪因素时,检察机关可以借助外力所采取的行动。此时,刑事取证模式所起到的作用,实际上就相当于公益取证模式所起到的作用。

　　然而,刑事取证模式毕竟不能取代公益取证模式,因为它具有两个局限:一是刑事取证模式只是在公益诉讼案件具有刑事犯罪因素时才得以采用,若无刑事犯罪因素卷入其中,该模式则没有适用的可能;二是刑事取证模式在目的上服务于刑事侦查,因而在调查取证的范围上不如公益取证模式广泛,比如说公益诉讼中作为主要争点的公益修复以及其间功能损失问题,在刑事诉讼中不会成为主要争点,因而通过刑事取证模式无法查明这些公益事项。因此,在公益案件的调查取证中,虽然刑事取证模式和行政取证模式在一定条件下可以取得积极效果,但毕竟都属于偶然效果,而不具有必然的可适用性,将来努力的方向应当是通过公益诉讼立法完善打造别具一格的公益取证模式。

　　(作者为中国人民大学法学院教授)